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di MARIO BARBUTO*
In Italia la pubblicità comparativa è stata liberalizzata e disciplinata solo due anni fa con il D.Lgs. n. 67/2000 mediante la "novellazione" del precedente D.Lgs. n. 74/92 che già disciplinava la pubblicità ingannevole. Il dato che balza evidente è l'affollamento di organi e di istituzioni che controllano oggi entrambi i fenomeni. È sufficiente dare un'occhiata agli artt. 7 e 8 del D.Lgs. 74/92 per rendersi conto che gli organismi interessati possono arrivare fino a cinque: Garante antitrust, Giudice amministrativo, Giudice penale, Giudice civile, Istituto di autodisciplina pubblicitaria. Decisamente troppi.
L'affollamento è il frutto di una scelta legislativa - secondo me discutibile - che trova le sue radici nella vecchia legge-delega n. 428/90 (legge comunitaria del 1990) con cui fu recepita la prima Direttiva CE 84/450 sulla pubblicità ingannevole. È stato giocoforza confermare la vecchia impostazione in sede di recepimento della nuova Direttiva CE del 1997 sulla "comparativa".
Ma andiamo con ordine.
La prima Direttiva CE 84/450 consentiva agli Stati membri di predisporre i mezzi interni di tutela contro la pubblicità ingannevole mediante due strumenti alternativi: una azione giudiziaria oppure un giudizio di una autorità amministrativa.
In sede di legge comunitaria del 1990 il nostro Parlamento optò per la soluzione amministrativa, conferendo all'Autorità antitrust la competenza a reprimere la pubblicità ingannevole. Il legislatore delegato (il Governo) si adeguò con il D.Lgs. n. 74/92. Le norme sulla pubblicità ingannevole sono entrate così a far parte del corpus del diritto positivo dando vita a un'ampia casistica, peraltro pregevole e molto significativa.
Nel 1997 la Direttiva CE 97/55 sulla pubblicità comparativa impose agli Stati membri di prevedere gli "stessi rimedi giudiziari e/o amministrativi" adottati in precedenza e il nostro Parlamento si adeguò con la legge comunitaria del 1998 (l. n. 25/99) conferendo al Governo una nuova delega, in un certo senso "fotocopia" di quella precedente.
La scelta non è stata da tutti condivisa, se non altro perché trascurava un importante dato di fatto: gli epifenomeni della pubblicità comparativa non sono tutti inquadrabili sotto il già conosciuto paradigma della pubblicità ingannevole. Altro è infatti l'inganno del pubblico, un fenomeno per così dire verticale (dall'impresa agli utenti) che impinge in interessi pubblici e generali; altro è la mera scorrettezza verso un concorrente, fenomeno essenzialmente orizzontale (dall'impresa ad altra impresa), che tocca innanzitutto gli interessi individuali e, solo di riflesso, quelli pubblici o collettivi. Ricordo una pregevole tavola rotonda tenutasi nel novembre 1998 alla "Sapienza" di Roma in cui si lanciò un appello al legislatore per una rimeditazione delle scelte fatte in passato con la legge n. 428 del 1990. Fra i tanti argomenti rammento l'obiezione di un autorevole studioso che rimarcò la differenza fra "pubblicità comparativa illecita perché ingannevole" e "pubblicità comparativa non ingannevole ma illecita per altre ragioni". Tralasciando i dettagli del dibattito, in quella occasione fu proposto di collocare nel Codice Civile, nella sede naturale dell'art. 2598 in tema di concorrenza sleale, la "pubblicità comparativa illecita ma non ingannevole" (quella, per intenderci, meramente confusoria, o denigratoria, o sleale per agganciamento) e nel corpus del precedente D.Lgs. 74/92 la "pubblicità comparativa illecita perché ingannevole" (quella, per intenderci, della comparazione mendace o della comparazione fuorviante per il pubblico).
Devo ammettere che il dibattito rischiava di diventare eccessivamente sofisticato anche per gli addetti ai lavori. Mi permisi allora di esprimere una opinione personale, indotto da due circostanze: a) l'entrata in vigore della legge 30 luglio 1998 n. 281 sulla "Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti" che attribuiva alle "grandi" associazioni dei consumatori la legittimazione a promuovere azioni giudiziarie a tutela della "corretta pubblicità"; b) una coraggiosa intervista di Amato (in procinto allora di lasciare la carica di Garante antitrust) che suggeriva di trasformare quella Authority "da organo che presiede direttamente all'applicazione delle sanzioni a organo che promuove il giudizio diretto a ottenere l'applicazione di tali sanzioni".
Benché i giochi risultino ormai fatti, mi permetto di ripetere oggi, in sintesi, il mio pensiero, finalizzato a un assetto meno farraginoso della materia.
La tesi si fonda sull'analisi dei tre tipi di interessi potenzialmente lesi dai fenomeni della pubblicità illecita, sia essa ingannevole, sia essa comparativa (ingannevole o non ingannevole):
In tutti i casi la competenza per reprimere la pubblicità illecita dovrebbe essere - a mio parere - solo del Tribunale civile, una istituzione che, a differenza del Garante antitrust, presenta il duplice vantaggio di essere un organo di giurisdizione e di essere disseminato in tutto il territorio nazionale.
Al Tribunale potrebbero rivolgersi:
Per ovviare al rischio di ingolfamento delle aule della giustizia civile, si dovrebbe mantenere ferma l'opzione, già prevista dall'art. 8 del D.Lgs. n. 74/92 (e dalle due Direttive comunitarie citate all'inizio) del ricorso agli organismi di Autodisciplina pubblicitaria (in Italia: IAP) e ipotizzare in quella sede, in aggiunta alle procedure già previste oggi e ampiamente collaudate negli ultimi decenni, anche dei nuovi meccanismi di ADR - Alternative Dispute Resolution - per le controversie astrattamente di competenza del Tribunale civile, sul modello di mediation, arbitration e conciliazione.
(*) Presidente del Tribunale di Torino.
Le opinioni pubblicate in questa rubrica non esprimono necessariamente le linee dell'Istituto dell'Autodisciplina Pubblicitaria.
[ dal Notiziario IAP n. 125, giugno 2002 ]